包工头失联、分包无力支付，建设单位与总包单位能否“先行垫付、先行清偿”？

包工头失联、分包无力支付，建设单位与总包单位能否“先行垫付、先行清偿”？

——《建工解释（二）》第八条对农民工工资追索权的司法保障

作者 徐红英律师   上海市光明律师事务所

摘要：工程建设领域层层转包、分包现象普遍，农民工往往仅与末端包工头发生直接联系。一旦包工头失联、分包单位无力支付，农民工工资追索便陷入建设单位、施工总承包单位、分包单位相互推诿的困境。2026年6月30日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）第八条，以转引方式将《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于工资清偿主体的规定纳入司法解释适用框架，明确人民法院对农民工请求建设单位、施工总承包单位、分包单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的主张依法予以支持。该条实质上突破了合同相对性原则，为农民工欠薪维权提供了直接的请求权基础。

关键词：建工解释（二）；农民工工资；先行垫付；先行清偿；合同相对性；请求权基础

一、问题的提出

工程建设领域层层转包、分包普遍，农民工往往只认识最末端的包工头。一旦包工头失联、分包单位无力支付，农民工辛苦一年的血汗钱便悬在半空——建设单位称「我只对总包」，施工总承包单位称「人是分包招的」，分包单位称「钱还没结」。层层推诿之下，农民工的工资到底该向谁主张，成为长期困扰司法实践与农民工维权的难题。

从法律层面看，这一困境的症结在于合同相对性原则的约束。农民工与建设单位、施工总承包单位之间通常不存在直接合同关系，依据传统民法理论，农民工仅能向其直接用工单位主张工资债权。然而，直接用工单位往往是链条末端抗风险能力最弱的主体，一旦其失联或资不抵债，农民工的工资债权便难以实现。如何在保障农民工工资这一特殊政策目标与维护合同相对性原则之间寻求平衡，是立法与司法必须回应的现实课题。

二、《建工解释（二）》第八条内容

（一）条文内容

第八条全文如下：

参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

该条以转引方式，将《保障农民工工资支付条例》四条关于工资清偿主体的规定纳入司法解释的适用框架。其规范结构可概括为：请求权主体为参与工程建设的农民工；责任主体为建设单位、施工总承包单位、分包单位等施工单位；责任形式为先行垫付、先行清偿或者清偿；法律效果为人民法院依法予以支持。

（二）出台背景

根治拖欠农民工工资问题，是党中央、国务院长期部署推进的重大民生工程。国务院于2019年12月30日公布《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号，2020年5月1日施行），以专章形式对工程建设领域农民工工资支付作了特别规定，明确建设单位、施工总承包单位、分包单位在特定情形下的先行垫付、先行清偿义务。

然而，该条例属于行政法规，其规定的先行垫付、先行清偿义务能否在民事诉讼中直接作为农民工的请求权基础、人民法院能否据此判令相关主体承担责任，此前司法实践中存在争议。部分观点认为，农民工与建设单位、施工总承包单位之间并无直接合同关系，依据合同相对性原则，农民工只能向其直接用工单位主张工资。这一争议直接影响了农民工欠薪诉讼的裁判口径与维权效率。

第八条正是在这一背景下出台，其核心价值在于：将《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于工资清偿主体的规定，明确转化为人民法院可直接适用的裁判依据，实质上是突破了合同相对性原则，打通了农民工欠薪维权的司法通道。

三、第八条的核心价值

本条要解决的核心问题，是农民工欠薪纠纷中「向谁主张、主张什么、依据什么」三者的统一。

（一）请求权基础的明确

农民工与建设单位、施工总承包单位之间通常不存在直接合同关系，本条将《保障农民工工资支付条例》的行政监管规范转化为民事裁判规范，使农民工得以直接援引该条例相关条款作为请求权基础，无需再纠结于「与谁有合同关系」。

（二）合同相对性原则的突破

本条明确支持农民工向建设单位、施工总承包单位主张先行垫付、先行清偿，实质上是基于保障农民工工资这一特殊政策目标，对合同相对性原则的法定突破。这一突破以法律和司法解释的明确规定为依据，具有正当性与必要性。

（三）责任形态与责任范围的区分

先行垫付、先行清偿与清偿三种责任形态，分别对应不同的责任主体与责任边界，需在个案中准确识别与适用，避免责任主体泛化或责任范围不当扩大。

四、责任主体与责任形态的类型

（一）责任主体与责任形态的对应关系

1. 建设单位的先行垫付责任（第二十九条）。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。其成立以「建设单位未按约拨付工程款」与「农民工工资被拖欠」之间存在因果关系为前提，责任范围以未结清工程款为限。

2. 施工总承包单位的先行清偿责任（第三十条）。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿；工程建设项目转包、拖欠农民工工资的，同样由施工总承包单位先行清偿。该责任不以自身存在过错为前提，清偿后可依法向分包单位追偿。

3. 违法发包、违法分包情形下的清偿责任（第三十六条）。建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿；施工单位允许其他单位和个人以施工单位名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

4. 违反规划、建设法规情形下的清偿责任（第三十七条）。工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。

（二）三种责任形态的含义

先行垫付与先行清偿均强调「先行」，即责任主体先于或独立于直接用工单位向农民工支付工资，支付后再依法追偿。二者区别主要在于责任主体与责任范围：建设单位的先行垫付以未结清工程款为限；施工总承包单位的先行清偿则不以未结清工程款为限。清偿则指责任主体对农民工工资债务的直接、终局性承担，多见于违法发包、违法分包、挂靠等情形。

（三）请求权主体与责任主体的界定

请求权主体为「参与工程建设的农民工」，指为用人单位提供劳动的农村居民，与用工单位之间既可能是劳动关系，也可能是劳务关系，不以签订书面劳动合同为必要。责任主体包括建设单位、施工总承包单位、分包单位等施工单位，「等施工单位」为开放性表述，涵盖工程建设链条中负有工资支付保障义务的各类主体。

五、司法适用与裁判规则

最高人民法院发布的建设工程施工合同纠纷典型案例（何某等与某工程公司、某建设公司等合同纠纷案）印证了这一规则。该案中，某建设公司系某工程项目的施工总承包单位，某工程公司系该工程项目中园林工程的分包单位，某工程公司招用何某等人施工并出具工资欠条，尚欠工资13万余元。何某等人遂将分包单位与施工总承包单位一并诉至法院。

法院经审理认为，分包单位应当及时足额向招用的农民工支付工资，不得拖欠；依据《保障农民工工资支付条例》第三十条，施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法追偿。据此，法院认定某工程公司对农民工工资支付负直接责任，某建设公司应对何某等人的工资先行清偿，清偿后可依法追偿，最终判决两公司支付何某等人工资13万余元及利息。

该案的核心裁判观点在于：施工总承包单位不得以与分包单位尚未结算、不存在直接合同关系为由，拒绝承担先行清偿责任。这一规则与第八条的精神一脉相承，为农民工直接向总包单位主张工资提供了明确的裁判指引。

六、结语

第八条将《保障农民工工资支付条例》关于工资清偿主体的规定转化为可直接适用的裁判依据，明确了农民工请求建设单位、施工总承包单位、分包单位承担先行垫付、先行清偿或清偿责任的权利，是对合同相对性原则的法定突破。实务中，农民工应精准区分不同责任主体的责任形态与责任边界，固定好用工与欠薪证据；建设单位和施工总承包单位则应强化工资支付保障义务的履行，防范欠薪法律风险。可以预见，第八条的施行将有效提升农民工欠薪纠纷的裁判统一性与维权效率，为根治拖欠农民工工资问题提供有力的司法保障。

参考文献

[1] 国务院. 保障农民工工资支付条例（国务院令第724号）[Z]. 2019-12-30.

[2] 最高人民法院. 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2026〕12号）[Z]. 2026-06-30.

[3] 最高人民法院. 建设工程施工合同纠纷典型案例（何某等与某工程公司、某建设公司等合同纠纷案）[Z].