转包违法分包后实际施工人能否突破合同相对性直接向发包人主张折价补偿

转包、违法分包后实际施工人能否突破合同相对性

直接向发包人主张折价补偿

——《建工合解释（二）》第六条

作者  徐红英律师    上海市光明律师事务所

摘要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，对转包、违法分包合同无效后实际施工人的折价补偿请求权作出了明确规范。该条确立「向承包人可主张、向无合同关系的发包人不可主张」的基本规则，坚守合同相对性原则。本文从条文出台背景、条文内容、核心问题、条文解析、司法判例及实务要点等维度展开分析，认为实际施工人的折价补偿请求权只能向合同相对方（承包人）主张，不能突破合同相对性直接向无合同关系的发包人主张折价补偿款或赔偿损失，但可依法通过代位权制度向发包人主张权利。

关键词：转包；违法分包；实际施工人；合同相对性；折价补偿；代位权

一、引言

建设工程领域「三包一挂」（违法发包、非法转包、违法分包、挂靠施工）现象长期存在，不仅引发大量纠纷，还扰乱建筑市场秩序、影响工程质量。转包、违法分包合同因违反法律强制性规定而无效，但实际施工人（接受转包或违法分包的单位或个人）已经投入资金、组织人员完成了施工，其投入的物化劳动如何获得对价，一直是司法实践中的难题。

2026年6月30日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）第六条，围绕一个核心设问展开：转包、违法分包合同无效后，实际施工人能否突破合同相对性，越过承包人直接向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款？答案是否定的——合同相对性原则不可突破，实际施工人的折价补偿请求权只能向合同相对方（承包人）主张。该第六条确立了「向承包人可主张、向无合同关系的发包人不可主张」的基本规则，与第四条（借用资质情形）共同构成该解释对「三包一挂」情形下折价补偿请求权的完整规范。

二、条文出台背景

此前，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条确立了实际施工人可突破合同相对性、在发包人欠付工程价款范围内向发包人主张工程款的规则，但其适用以转包、违法分包合同无效为前提，且范围限定于工程价款。对于合同无效后实际施工人能否参照转包、分包合同向承包人主张折价补偿款，以及能否向与其无合同关系的发包人主张折价补偿款或赔偿损失，缺乏统一、明确的规范。第六条正是为回应这一实践需求而设。

三、条文内容

第六条分两款：

第一款规定，承包人违反《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《中华人民共和国建筑法（2019年修正）》第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

第二款规定，接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

四、本条核心问题

其一，转包、违法分包合同无效后，接受转包或违法分包的一方（实际施工人）能否参照转包、分包合同向承包人主张折价补偿款？第六条第一款给出肯定回答——可以，人民法院依法予以支持。

其二，实际施工人能否突破合同相对性，越过承包人，直接向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或赔偿损失？第六条第二款给出否定回答——不可以，人民法院不予支持。

这两款一正一反，划定了实际施工人主张折价补偿款的请求权边界：合同相对方（承包人）是主张对象，无合同关系的发包人不是。

五、条文解析

（一）请求权基础：合同无效后的折价补偿

转包、违法分包合同因违反法律强制性规定而无效。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工具有不可返还性，承包人因实际施工人的施工行为获得利益，应当折价补偿。同时，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。第六条第一款正是将这一规则延伸适用于转包、违法分包情形下的实际施工人。

（二）参照转包、分包合同约定的正当性

转包、分包合同虽无效，但其中关于工程价款的约定是双方真实意思表示，且与实际施工人投入的劳动和材料价值相当。参照该约定确定折价补偿款，既能避免实际施工人因合同无效而血本无归，也符合公平原则。第六条第一款明确「参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款」，即以此作为折价补偿的计算依据。

（三）合同相对性原则的坚守：不能突破

第六条第二款明确，实际施工人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。这体现了对合同相对性原则的坚守。实际施工人与发包人之间没有合同关系，其折价补偿请求权只能向合同相对方（承包人）主张。发包人仅在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，且该责任以发包人欠付工程款为前提，范围限于工程价款本身，不包括利息、违约金、损失赔偿等。

需要特别指出的是，实际施工人向发包人主张工程款，本就是合同相对性原则的例外，其范围被严格限定于「发包人欠付工程价款」这一特定情形。而第六条第二款所规制的折价补偿款与赔偿损失，属于合同无效后的返还与赔偿范畴，与工程价款性质不同，故不适用该例外，实际施工人不能据此突破合同相对性向无合同关系的发包人主张。

（四）与相关条文的衔接

本条与解释（二）第七条衔接：接受转包或违法分包的单位或个人，可依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条关于代位权的规定，在转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权时，向发包人行使代位权。这为实际施工人提供了向发包人主张权利的合法通道——不是直接请求发包人支付折价补偿款，而是代位行使承包人对发包人的到期债权。

六、司法判例

司法实践对上述规则已有充分印证。最高人民法院发布的建设工程质量保护典型案例之六（朱某诉某劳务公司案）中，某劳务公司将案涉工程转包给朱某，转包行为因违反法律强制性规定无效，但工程经竣工验收合格。法院依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，认定朱某请求某劳务公司折价补偿、支付工程价款应予支持，判决某劳务公司向朱某返还工程款300万元及利息。该案确立了「转包合同无效但工程验收合格，实际施工人可向转包人主张折价补偿」的规则。

该案同时印证了合同相对性原则：实际施工人的折价补偿请求权指向的是与其存在转包、分包合同关系的承包人，而非与其没有合同关系的发包人。最高人民法院通过该典型案例明确，转包、违法分包合同虽无效，但不影响实际施工人依据合同关系向承包人主张折价补偿款；实际施工人不能突破合同相对性，直接向无合同关系的发包人主张折价补偿款或赔偿损失。

上述判例表明，司法实践已形成稳定裁判规则：转包、违法分包合同无效但工程验收合格的，实际施工人可参照转包、分包合同向承包人主张折价补偿款；发包人仅在欠付工程价款范围内承担有限责任，实际施工人不能直接请求无合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失。

七、律师法律评析与实务要点

（一）对实际施工人

第一，主张对象要找准：折价补偿款应向合同相对方——转包人或违法分包人（承包人）主张，不要直接起诉无合同关系的发包人，否则可能被驳回。

第二，工程验收合格是关键前提：折价补偿以工程经验收合格为前提。若工程验收不合格，实际施工人无权请求参照合同约定折价补偿，且可能承担修复费用。

第三，保留施工与结算证据：应留存施工投入、工程量确认、竣工验收、结算文件等证据，作为折价补偿款数额的认定依据。

第四，善用代位权通道：若承包人怠于向发包人主张到期债权，实际施工人可依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条行使代位权，向发包人主张权利。

（二）对承包人

第一，转包、违法分包风险高：承包人将工程转包或违法分包，不仅合同无效，还需向实际施工人支付折价补偿款，且可能面临行政处罚。

第二，管理费主张受限：合同无效后，承包人主张管理费需证明其实际参与工程管理并付出管理成本，否则难以获得支持。

（三）对发包人

第一，欠付工程款范围内担责：发包人仅在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，且该责任以发包人欠付工程款为前提。

第二，规范发包行为：发包人应规范工程发包与分包行为，避免因违法发包、明知挂靠等行为承担额外责任。

八、结语

建工司法解释（二）第六条以合同相对性原则为基石，既保障了实际施工人因投入施工而应得的折价补偿，又划定了其向发包人主张权利的边界——实际施工人不能突破合同相对性，直接向无合同关系的发包人主张折价补偿款或赔偿损失。这一规则对规范建筑市场秩序、平衡各方利益具有重要意义。建设工程领域法律关系复杂，转包、违法分包、挂靠等情形交织，个案中如何认定合同效力、确定折价补偿数额、分配举证责任，均需结合具体事实审慎判断。