招标范围收窄后，未经招标的施工合同还有效吗？

招标范围收窄后，未经招标的施工合同还有效吗？

——从《建工司法解释（二）》第一条看合同效力的动态判断

作者 徐红英律师   上海市光明律师事务所

建设工程领域强制招标制度的核心目的，在于维护公平竞争秩序、防止国有资产流失。随着2018年《必须招标的工程项目规定》及配套规定大幅收窄强制招标范围，一个此前悬而未决的问题浮出水面：合同订立时属于必须招标的项目，当事人未经招标即订立合同，起诉时该项目已不再属于必须招标范围的，该合同究竟有效还是无效。2026年6月30日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，下称《建工司法解释（二）》）第一条对此作出明确回应。本文结合条文解析与最高人民法院裁判观点，梳理这一规则的适用要点，并从律师实务角度提出评析。

一、问题的提出：强制招标范围收窄下的效力认定难题

这一收窄使大量此前订立、未经招标的施工合同面临效力认定的新问题。判断此类合同是否因"必须招标而未招标"而无效，究竟应以合同订立时、还是起诉时的招标范围为准，司法实践长期存在分歧。合同效力原则上以订立时的事实与法律状态为判断基准，若机械坚持"订立时"标准，则合同订立时项目属于必须招标范围而未招标，合同即应无效，此后招标范围如何变化都不影响既已存在的效力瑕疵。但这一逻辑在招标范围大幅收窄的背景下，会导致大量已履行或正在履行的合同被否定效力，不利于交易稳定。《建工司法解释（二）》第一条正是针对这一矛盾，引入起诉时点的动态考察，将合同效力判断从"订立时"的单一基准，调整为"订立时＋起诉时"的双时点标准。

二、条文解析：《建工司法解释（二）》第一条的双时点标准

（一）条文内容

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定："建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。"

（二）条文内容解析

该条包含四个层次。其一，“建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目”，明确判断的起点时点，即合同订立时项目属于必须招标范围，这是适用本条的前提。其二，“当事人未经招标订立合同”，描述行为要件，即当事人未履行法定招标程序即订立施工合同，在订立时点上构成对强制招标制度的违反。其三，“起诉时该工程项目不再属于必须招标的”，明确判断的终点时点，即起诉时项目因招标范围调整已不属于必须招标范围，这是本条适用的关键转折点。其四，“人民法院不应仅以未招标而认定合同无效”，明确规范效果，即法院不得仅以“订立时未招标”这一单一事实否定合同效力，而应结合起诉时项目性质综合判断。

（三）立法与司法解释背景

（四）与相关规定的衔接

本条与《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款紧密衔接。该款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。本条即是在此基础上，对“必须招标而未招标”这一无效事由作出时点上的限缩——当起诉时项目已不属于必须招标范围，该无效事由即不再成立。同时，本条与《建工司法解释（二）》第二条形成体系上的呼应：第二条针对“先定后招”“明招暗定”等情形，明确依《中华人民共和国招标投标法（2017年修正）》关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效；而第一条处理的则是“未经招标”这一不同情形，二者共同勾勒出招标投标环节合同效力认定的完整框架。此外，即便合同被认定无效，依《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，建设工程经验收合格的，仍可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，为合同无效情形下的工程款结算提供了兜底路径。

三、最高人民法院裁判观点

（一）支持观点：订立时属必须招标、起诉时已不属，合同有效

在招标范围收窄导致项目脱离强制招标范围的案件中，最高人民法院的裁判立场与《建工司法解释（二）》第一条高度契合。广西法院建设工程合同纠纷典型案例之六（某建设集团公司与某市某投资公司建设工程施工合同纠纷案）中，双方于2013年签订《北海某住宅小区工程发包补充协议》，约定由建设集团公司承建某住宅小区二期工程，其后虽经招投标程序补签了《建设工程施工合同》，但双方明确该合同仅用于办理招投标和报建手续，实际履行的是此前的补充协议。最高人民法院经审查认为，涉案项目虽在订立时属于必须招标范围，但根据2018年《必须招标的工程项目规定》及配套规定，民营资本投资的商品住宅项目已不再列入必须强制招标的范围，此时适用新法更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，故双方所签订的合同应认定合法有效，并判令投资公司向建设集团公司支付工程款及利息。该案确立的裁判要旨是：订立合同时属于必须招标的工程项目，但起诉时属于非必须招标工程项目，当事人以合同订立时未进行招投标为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

上述案例共同表明，判断合同效力应结合起诉时项目是否仍属必须招标范围综合认定，招标范围收窄导致项目脱离强制招标范围的，合同效力获得补正、被认定有效。

（二）反对观点：国有资金项目始终属必须招标，未经招标合同无效

上述案例表明，国有资金投资项目、关系社会公共利益和公众安全的基础设施项目，始终属于必须招标范围，招标范围未发生收窄，未经招标订立的合同仍被认定无效，此类项目不因招标范围收窄而免除招标义务。

（三）先定后招、明招暗定，中标无效

《建工司法解释（二）》第二条针对“先定后招”“明招暗定”情形作出规定。最高人民法院在（2023）最高法民申775号案中认定，双方在中标前已作出开工报告、存在串标行为，依《中华人民共和国招标投标法（2017年修正）》第四十三条、第五十五条，案涉中标当属无效，据此订立的施工合同无效；且因2018年新规发布时间晚于案涉招投标时间，依法不溯及既往原则，该规定不应适用本案。（2022）最高法民终49号案中，中建二局在中标前已与发包人就工程承建达成合意并实际开工，后补办招投标手续，最高人民法院认定施工合同因违反法律强制性规定而无效。（2021）最高法民申5773号案中，合作方在招标前已与施工方签订具有实质性内容的施工合同，后续签订的合同实为串标结果，最高人民法院认定合同无效。（2024）最高法民申520号案中，最高人民法院强调，对合同效力的审查是处理建设工程施工合同纠纷的关键和首要问题，即便双方当事人对于合同效力未提出异议，人民法院亦应依职权主动审查确认合同效力，并认定案涉工程招投标存在“先定后招”情形，备案合同违反招标投标法相关强制性规定，为无效合同。（2023）最高法民申439号案中，最高人民法院进一步明确，双方在招投标程序之前已就工程范围、价款、工期、付款方式等实质性内容达成一致，构成实质性谈判，影响中标结果，中标无效，相应中标合同及标前合同均应认定无效。

上述案例表明，先定后招、明招暗定构成对强制招标制度的规避，中标无效，据此订立的施工合同无效，此类情形与第一条处理的“未经招标”不同，不因招标范围收窄而获得效力补正。

（四）合同无效后的折价补偿

无论合同效力如何，工程款结算均可依《中华人民共和国民法典》第七百九十三条处理。广西法院建设工程合同纠纷典型案例之二（某湖公园BOT项目案）中，法院认定中标前实质谈判致中标无效、施工合同无效，但案涉项目已实际投入使用，施工方有权主张参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿。（2021）最高法民申5032号案中，工程经竣工验收合格，法院依司法解释规定判令发包方参照合同约定支付工程价款及利息。这一规则为合同无效情形下的工程款结算提供了兜底路径，既保障了承包人的合法权益，也避免了因合同无效而导致的利益失衡。

四、律师法律评析

（一）把握“订立时＋起诉时”双时点标准

实务中判断未经招标订立的施工合同效力，应把握三种情形：其一，订立时项目不属于必须招标范围，合同有效，无需招标，此点无争议；其二，订立时属于、起诉时已不属于必须招标范围，依《建工司法解释（二）》第一条不应仅以未招标认定合同无效，合同原则上有效；其三，订立时及起诉时均属于必须招标范围，未经招标订立的合同无效。关键在于第二种情形，主张合同有效的一方，应重点举证起诉时项目已不属于必须招标范围，即证明招标范围在起诉前已发生收窄、项目已脱离强制招标范围。

（二）新旧规定衔接

判断合同效力应依据起诉时项目是否仍属必须招标范围，而非订立时的范围，这实质是“有利溯及”原则在合同效力认定中的运用。广西典型案例之六的裁判说理对此作了充分阐释：必须招标的工程项目范围并非一成不变，而是会随着国家政策、社会经济发展的情况而变化，针对订立合同时属于必须招标的工程项目、但起诉时已属于非必须招标工程项目的情形，在认定未经招投标所签订的施工合同效力时，应从更有利于民事主体合法权益保护、更有利于社会经济秩序稳定等角度考虑，即应依据起诉时该工程项目是否仍属于必须招标项目的范围认定工程性质，本着有利溯及的原则认定合同合法有效。《建工司法解释（二）》第二十三条明确，本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准，故实务中应优先适用本解释第一条。但需特别注意，本条针对的是招标范围收窄导致项目脱离强制招标范围的情形，国有资金投资项目、关系社会公共利益和公众安全的能源、交通等基础设施项目，始终属于必须招标范围，不因本条而免除招标义务，未经招标订立的合同仍无效。

（三）发包人与承包人的风险防范

对发包人而言，对招标范围收窄前已订立、未经招标的合同，应评估起诉时项目是否已脱离必须招标范围，据此判断合同效力风险；即便合同无效，也应重视工程质量与竣工验收，以便依《中华人民共和国民法典》第七百九十三条参照合同约定折价补偿，控制结算风险。对承包人而言，承接项目前应审查项目是否属于必须招标范围，对属于必须招标范围的项目应要求发包人履行招标程序，避免因合同无效导致工程款结算、优先受偿权主张受阻；对已订立、未经招标的合同，若项目在起诉时已不属于必须招标范围，可积极主张合同有效，依据合同约定主张工程款及利息；即便合同被认定无效，也应保留工程质量合格、已实际投入使用的证据，以便主张参照合同约定折价补偿。

（四）诉讼策略及要点

主张合同有效的一方，核心举证方向是项目在起诉时已不属于必须招标范围（招标范围收窄的事实、项目性质），以及合同订立、履行的基本事实。从最高人民法院的裁判实践看，判断合同效力时法院会综合考察招标范围是否在起诉前发生实质变化、起诉时项目是否已脱离强制招标范围，故当事人应围绕招标范围变化的时间节点、项目性质、合同订立与履行情况组织证据。而无论合同效力如何，工程款结算均可依《中华人民共和国民法典》第七百九十三条处理，应围绕工程质量、竣工验收、实际履行合同等事实组织证据。需特别提示的是，对于国有资金投资项目及关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，即便当事人主张招标范围已收窄，法院仍倾向于认定合同无效，此类项目的当事人不宜寄望于通过招标范围变化获得效力补正，而应规范履行招标程序，或在合同无效情形下及时主张折价补偿。

总结

《建工司法解释（二）》第一条以“订立时＋起诉时”的双时点标准，回应了强制招标范围动态变化下的合同效力认定难题，体现了司法对交易稳定与当事人合理预期的保护。实务中应把握这一标准：起诉时项目已不属于必须招标范围的，合同有效；起诉时仍属于必须招标范围的（尤其国有资金项目、基础设施项目），未经招标订立的合同仍无效。发包人与承包人应据此评估合同效力风险，规范招标程序，并善用合同无效情形下的折价补偿规则控制结算风险。