论建工解释二第二十二条违法线索移送义务在具体实务中是否具有可操作性
2026/10/11
论建工解释二第二十二条违法线索移送义务在具体实务中是否具有可操作性
摘要： 2026年6月30日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，确立了人民法院在审理建设工程合同纠纷中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用及严重质量问题时移送违法线索的法定义务，构建起”司法—行政—刑事”衔接机制。本文从条文出台背景、规范结构、核心问题、条文解析、司法实践与实务应对六个维度展开分析，重点论证该移送义务在实务中的可操作性，并就建设工程各参与方的合规应对提出建议。
关键词： 建设工程施工合同；违法线索移送；三包一挂；司法—行政—刑事衔接；工程质量
一、引言
建设工程具有显著的公共性。建设工程施工合同的最终所有人或使用人，往往不是发包人、承包人等合同当事人，而是购房人或者其他不特定的社会主体。最高人民法院民一庭负责人在就建工解释二答记者问时明确指出，建设工程涉及公共利益和第三人利益保护问题，司法对公共利益和第三人利益的保护，主要通过保障建设工程质量安全来实现。
长期以来，建筑行业”三包一挂”（违法发包、非法转包、违法分包、挂靠施工）等违法行为屡禁不止。这些行为不仅引发大量工程款纠纷，更扰乱建筑市场秩序、影响工程质量，直接危害人民群众生命财产安全。司法实践中，法院在审理建设工程合同纠纷时，往往能够通过当事人陈述、合同文本、施工记录等材料发现此类违法线索，但此前缺乏明确的移送义务规范，导致大量违法线索止步于民事裁判，未能进入行政监管与刑事追诉渠道。
建工解释二第二十二条正是针对这一制度缺口而设。它把法院在个案审理中发现的违法线索，转化为行政监管与刑事追诉的启动来源，使”个案裁判”与”行业治理”衔接起来，从源头上惩治危害建设工程质量的违法行为。本文围绕该条文的规范内涵与实务可操作性展开分析。
二、条文内容与规范结构
第二十二条原文：人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。
条文包含三层递进结构：
第一，违法情形。法院在审理建设工程合同纠纷案件中，发现违法发包、转包、违法分包、资质借用等违法行为，或者建设工程存在严重质量问题。
第二，行政移送义务。应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门。
第三，刑事移送义务。涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。
条文使用“应当”一词，表明这是法院的法定义务，而非裁量性权力。
三、本条核心问题：移送义务能否真正落地
本条要解决的核心问题，可以概括为：如何让个案审理中发现的违法线索，真正进入行政监管与刑事追诉的渠道，实现“司法—行政—刑事”的衔接闭环。而实务中更尖锐的追问是——这一“应当移送”的义务，究竟有没有可操作性？
具体而言，条文回应了三层疑问：
其一，法院在民事审判中发现了违法行为，该不该管、管到什么程度。民事审判的职责是解决平等主体之间的纠纷，但建设工程违法线索往往牵涉公共利益。本条明确，法院虽不直接行使行政处罚权，但有义务将线索移交有权机关。
其二，行政监管与刑事追诉如何获得案源。建设行政主管部门的日常监管难以覆盖所有隐蔽的转包、挂靠行为，而法院在诉讼中掌握的合同、付款、施工记录等材料，恰恰是认定违法行为的直接证据。本条为行政、刑事机关提供了高质量的案源渠道。
其三，民事裁判与行政、刑事处理如何并行不悖。移送违法线索并不当然中止民事案件的审理。民事纠纷仍应依法裁判，行政责任与刑事责任由有权机关另行追究，三者并行。
四、条文解析
（一）违法情形如下：
条文列举了两类触发情形。第一类是违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为；第二类是建设工程存在严重质量问题。
1. 违法发包、转包、违法分包与资质借用
这些行为的违法性，在现行法律中有明确依据：
《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《中华人民共和国建筑法》第二十九条禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2. 建设工程存在严重质量问题
建设工程质量关乎公共安全。《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。法院在审理中发现工程存在严重质量问题，即负有移送义务。
（二）移送对象与方式
条文区分两种移送对象：
其一，行政移送。将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门。这里的”有关建设行政主管部门”通常指工程所在地的住房和城乡建设主管部门。
其二，刑事移送。涉嫌犯罪的，将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。建设工程领域可能涉及的犯罪包括工程重大安全事故罪、串通投标罪、单位行贿罪等。
（三）“应当”与“及时”的规范含义
条文使用“应当及时”，表明移送是法院的强制性义务，且应尽快履行，不得拖延。这一表述强化了法院在发现违法线索时的主动作为义务。
（四）与民事裁判的关系
移送违法线索不改变民事案件的审理。法院仍应就工程款结算、合同效力、质量责任等民事争议依法裁判。行政责任与刑事责任的追究，与民事责任的承担并行不悖。
五、司法实践考察
朱某诉某劳务公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院发布建设工程质量保护典型案例之六）
2021年5月，某劳务公司借用某建筑集团公司资质，与某房地产开发公司签订建设工程施工合同，承揽某商业广场建设项目。此后，某劳务公司与朱某签订《合作协议》，约定将前期对接项目全部转包给朱某，某建筑集团公司未付的工程款由朱某享有。协议签订后，某劳务公司退场，朱某进场组织施工。因工程款结算发生争议，朱某起诉请求某劳务公司支付工程款300万元及利息。
审理法院在案件审理中发现本案存在出借资质行为，遂向当地住房和城乡建设局发出司法建议，建议对本案相关违法线索依法核实处理。当地住房和城乡建设局根据司法建议立案调查，发现当地某建筑集团公司存在管理不严、违法出借资质的情况，应当对其实施行政处罚，鉴于该公司积极配合调查整改，对该公司及其负责人均处以罚款。
本案是第二十二条所确立的“司法—行政”衔接机制的典型实践。法院在民事裁判之外，通过司法建议将出借资质线索移送行政主管部门，后者据此立案并实施行政处罚，实现了对”三包一挂”违法行为的源头治理。这印证了第二十二条的制度价值——民事裁判不是违法线索的终点，而是行政监管与行业治理的起点，也说明这一移送机制在实务中确有落地空间。
六、实务应对：各参与方的合规要点
（一）对发包人
第一，审慎选择承包人。应核实承包人资质，避免将工程发包给不具备相应资质的单位或个人，防止构成违法发包。
第二，加强过程监管。对转包、违法分包行为保持警觉，发现后及时固定证据，避免因疏于监管而对质量问题承担过错责任。
第三，质量异议及时主张。发现质量问题应及时书面提出并申请鉴定，避免因怠于主张而丧失权利。
（二）对承包人、分包人
第一，杜绝转包、违法分包。转包、违法分包合同无效，且可能引发连带赔偿责任与行政、刑事追责。
第二，规范资质使用。出借资质不仅导致合同无效，还可能被行政处罚，情节严重的吊销资质证书，并承担连带赔偿责任。
第三，履行管理职责。即使存在内部承包安排，也应实际参与工程管理，否则可能被认定为转包牟利，无法主张管理费。
（三）对实际施工人
第一，保留施工证据。实际施工人身份认定依赖筹集资金、组织人员机械、支付工资等证据，应完整保留。
第二，明确主张工程款的范围。实际施工人突破合同相对性向发包人主张的权利范围限于工程价款，不包括逾期利息、违约金、损失赔偿等。
第三，关注移送风险。借用资质、转包行为一旦被法院发现并移送，可能引发行政调查，实际施工人应评估自身合规风险。
（四）对各方共同提示
第二十二条确立的移送机制，使建设工程领域的违法线索从”个案裁判”走向”行业治理”。各方应认识到：民事裁判之外，行政监管与刑事追诉的闸门已经打开。合规经营、规范施工，是规避法律风险的根本之道。
七、结语
建工解释二第二十二条是“司法—行政—刑事”衔接机制的关键条款。它要求法院在审理建设工程合同纠纷中，将发现的违法发包、转包、违法分包、资质借用及严重质量问题线索，及时移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，移送侦查机关。这一条款使个案审理成为行业治理的案源渠道，对规范建筑市场秩序、保障工程质量安全具有深远意义。
建设工程各参与方应据此审视自身经营行为：发包人审慎选择承包人并加强监管，承包人杜绝转包违法分包、规范资质使用，实际施工人保留施工证据并评估合规风险。涉及具体案件的当事人，宜结合自身合同与施工情况，就合同效力、工程款结算、质量责任承担等问题，寻求专业律师的针对性分析。
本文作者：徐红英律师 · 上海市光明律师事务所
